法学核心期刊:SARS非不可抗力

发表时间:2020-01-28 16:51

SARS非不可抗力兼论情势变更原则

高洪宾   浙江省金华市中级人民法院   法律适用2003年7期

  几个月来,全国人民在党中央、国务院的领导下,众志成城,严防死守,凶猛一时的SARS终被制服了。随之而来人们的维权意识也会逐渐强化,在非典期间,主要考虑的是生命安全,一般民事权益似乎可暂搁一边,而现在SARS已击败,那些本属于自我的权益就会“斤斤计较”起来,不会轻易放弃。故笔者推测往后诉诸法律的民商纠纷必然会增多。所以,如何认定非典疫情下的民事责任和免责事由,已亟待解决,建议立法机关和最高法院尽快作出规定。在此,笔者谈点个人意见。
  一、SARS并非不可抗力
  所谓不可抗力,“是指人力所不可抗拒的力量,它包括某些自然现象(如地震、台风、洪水、海啸)和某些社会现象(如战争)”。[1]“不可抗力是独立于人的行为之外,并且不受当事人意志所支配,在各国法律中都是免责事由”。[2]我国《民法通则》第153条给不可抗力所下的定义,是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。对照这几个月来的SARS疫情,显然与不可抗力的特征不尽相符。因为:(一)这场突如其来的非典疫情确属不可预见,但它并非不可避免的客观情况。实践证明对绝大多数人们来说,只要通过严格的隔离、消毒等措施是可以控制和避免的。也就是说人们在非典期间对自己的行为具有选择权,完全可想方设法避免它的侵害。(二)非典并非不可克服的客观情况,而是可防、可控、可治的。非典疫情虽然对社会经济生活造成了一些消极影响,但毕竟范围不大,主要对旅游、运输、餐饮等行业影响较大,但这种影响一般只是造成生意的清淡、营业额的减少,而不会导致企业倒闭、无法经营的状况,未构成“不可克服”的要件。况且合同当事人完全可以通过严格消毒、控制和防止发烧病人,改变服务方式和改善服务态度等措施照常运行。这与天灾、战争等不可抗力的“不可克服”有着明显的区别。(三)非典疫情并非造成合同当事人不能履行合同。实践证明,几个月来部分出现疫情的地区,各行各业的运转自然是正常的,一些合同当事人在履行合同时显然遇到一些困难和受阻,但仍可通过一些变通方式继续履行,因为整个非典期间,全国的交通和通讯是正常的。正如有的学者所说,即使“在合同履行中遇到不能预见、不能避免和不可克服的客观情况,但并非导致当事人不能按合同履行,此种事件不应被视为不可抗力。”[3](四)非典对合同履行造成的影响一般是隐性的而不是显性的。即它一般只造成对人的心理和行为受到限制,而并未直接对物质造成损害,对当事人的履约能力影响不大。而不可抗力往往造成直接的物质损失。(五)从法律后果看,不可抗力无论是按照《民法通则》的第127条,还是《合同法》的第117条均属法定免责事由,如将非典视为不可抗力,对合同一方当事人给予免责,势必会造成另一方当事人利益的失衡,一方当事人的免责以牺牲对方当事人的利益为代价显然是不妥的。例如,某酒店承包人以非典为由提出解除合同,并要求免责。如按不可抗力对承包人免责,这对发包方显然是不公正的。所以笔者认为,“若随意扩大解释不可抗力而不考虑当事人特定及具体环境,则必授恶意逃债者以口实,交易安全将荡然无存”。[4]

  二、SARS应属情势变更

情势变更原则是指“在合同有效成立后,非因当事人双方的过错而发生的情势变更,致使继续履行会显失公平,因此根据诚实信用原则,当事人可以请求变更或者解除合同的原则”。[5]所谓“情势就是指发生巨大变化并致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害的客观情况或者形势,变更则是该情势的巨大变化”。[6] 1916年以后,德国及世界上大多数国家均承认了情势变更原则。如《国际商事通则》关于“艰难情形”的规定中明确“由于一方当事人履约成本增加,或由于一方当事人所获履约的价值减少,而发生了根本改变合同均衡的事件”(第6·2·2条),“处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。……如果法庭认定有艰难事件,只要合理,法庭可以:(a)在确定的日期并按确定的条件终止合同,或(b)为恢复合同的均衡而修改合同”(第6·2·3条)。我国在制订《合同法》时对是否应确立这一原则争论较大,但最终《合同法》中未予规定情势变更。

  在全国人大常委会审议的合同法(草案)第77条中对情势变更是这样规定的“由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”。[7]从上可见情势变更具有以下特征:(一)情势变更的情势必须发生在合同有效成立之后,合同履行终止之前。(二)所发生的情势是当事人在订立合同时所不能预见的。情势变更实质上是双方订立合同的行为基础丧失。(三)它必须是客观形势发生巨大变化,导致继续履行合同将对一方当事人已没有意义或继续履行合同对一方当事人会造成重大损害,显失公平。(四)必须是一方当事人在发生情势变更时及时提出,主张权利应该在合同履行终止之前。如果虽然发生了情势变更,但双方都已经履行或接受履行,应该视为当事人放弃了这个权利。(五)情势变更实质上是对信守合同的一种例外,其目的在于平衡双方当事人的利益。发生情势变更时,当事人可以进行协商,协商不成,可请求法院或仲裁机构变更和解除合同。

  因此,SARS的袭击比较符合情势变更,而并非不可抗力,故处理因非典引起的纠纷应适用情势变更原则。制定《合同法》时立法机关并不是对情势变更原则的否定,而是认为“条件尚不成熟”。 [8]从现在看来不能不说是《合同法》的一大缺憾。因为情势变更,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家都是承认的,正如德国法律界认为,情势变更原则的根本是基于诚信原则的实质公平。[9]所以,多年来在我国的司法实践中也都自觉不自觉地承认了这一原则,以衡平当事人的利益。早在1993年5月,最高法院在《全国经济审判座谈会纪要》中就明确指出“由于不可归责于当事人双方的原因,作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化,以致按原合同履行显失公平的,可以根据当事人申请,按情势变更的原则变更或解除”。这里明确了以下几点:一是适用情势变更是因为立合同所依赖的客观基础和环境产生了根本性的变化。二是双方在履行合同过程中对情势的变更均无过错。三是情势的变更双方均不能预见,这明显区别于商业风险。所谓商业风险是当事人在商业经济交往和商业经济活动中可能遇到的且应当承担的正常损失,它取决于当事人对商品生产、交换的经济规律及市场行情的了解把握和判断力。商业风险是当事人在订立合同时可以预见或应当预见的。四是情势变更发生后如继续按严格责任履行合同,对一方当事人必然显失公平,违背了诚实信用原则和公平原则。五是情势变更发生后当事人享有的是请求权,既可以行使,也可以放弃,当事人已自觉履行和接受履行之后,再提出的,一般不予支持。

  三、因SARS而适用情势变更原则应注意的几个问题

  (一)因案而宜,区别对待

  由于非典在我国各地肆虐的时间、程度、影响不同,处理时必须区别对待。1.因地而宜,即根据各地疫情发生情况及当地政府所采取的相关政令、措施不同而分别处之。必须是双方或一方当事人所在地发生了非典疫情或当地政府发布了相关禁令,影响合同正当履行的,才可适用。2.因人而宜,如双方或一方当事人曾患非典(包括疑似病人)或根据当地政府禁令被隔离,无法履行合同,且履行合同期间又很短的,可适用不可抗力,而不应适用情势变更。如果合同履行期间较长与非典疫情期间相同、相近的,可按不可抗力,反之即当事人康复或解除隔离后仍能继续履行的,可考虑适用情势变更。3.因合同而宜,虽然双方或一方所在地曾发生过疫情,但合同履行内容根本不受影响的,就不能适用情势变更,而按严格责任和过错责任。例如双方签订的是味精购销合同,这与非典疫情没有什么关系,就不能适用情势变更。但如果双方签订的是餐饮承包合同,因非典的影响就较大,在非典期间的损失可适用情势变更予以调整。4.因合同签订的时间和履行期间长短而宜,双方签订合同的时间应在非典发生之前,因当时双方对出现非典均不可预见。如果双方签订合同的时间已经出现非典疫情,应视为应当预见而未预见,不能适用情势变更。在考虑合同签订时间的同时,还应考虑合同履行期限的长短,履行期限越长影响越小,即当事人可通过以后的履行来弥补一部分。5.因合同履行方式而宜,因非典疫情发生,曾一度停开了部分航班、车次(火车、汽车),如果履行方式与此有关的,应酌情考虑,但如果合同允许用其他方式履行的就应例外。总之在适用情势变更的同时,必须坚持严守合同义务之原则。

  (二)公平适用,宽严有度

  情势变更原则在合同法上的意义,在于避免合同在履行过程中因情势变更产生不公平的结果。这是一种授权性规范,授权法院或仲裁机构协商、平衡当事人的利益。这就要求法院的自由裁量权必须以“不产生不公平的结果”为度。在实践应注意:1.准确把握变更和解除合同的条件。《合同法》四次审议稿曾规定情势变更的适用条件是“履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害”。这里的“没有意义”应理解为订立合同的基础已发生巨大变化,继续履行合同已没有必要,当事人预期的目的已不可能实现。这里的“重大损害”,并非一般亏损。所以,笔者认为凡是履行期限跨越非典疫情较长的,一般不应解除,而应采取增减给付、延期给付、变更给付等措施变更合同,以维护合同的严肃性,维护正常的经济秩序。2.准确把握显失公平的标准。最高法院在1993年的纪要中明确只有“致按原合同履行显失公平”的才可适用情势变更。判断显失公平的标准:一是判断利益显失公平的时间,是继续按原合同履行时,而不是合同成立时。二是判断利益显失公平的尺度是合同约定的利益与继续按原合同履行可产生的利益之间显失公平的。三是继续按原合同履行导致双方当事人利益的极度不平衡,而不是轻微的差异。3.谨防转嫁商业风险,搞地方保护主义。当年,立法机关在制订《合同法》时之所以认为确认情势变更“条件不成熟”,其中一个很重要的因素就是担心转嫁商业风险,给地方保护主义授之以柄。所以,在司法实践中应注意:一是因SARS引起的情势变更,其疫情应因各级政府的“每日一报”为准,申请人负举证责任;二是准确界定商业风险,商业风险是经营者在商业交易中因经营失利所应承担的正常损失,是市场经济发展中的正常现象。在判断时要认真分析SARS与履行义务受阻的直接因果关系,不能把非完全因非典引起的经营困难作为情势变更。三是判断是否显失公平,应通过对同地区、同行业及一定时间的同比分析后确定,对此当事人负举证责任。